Invité Spécial : Dr. Theo BITHO, Avocat à la Cour, Arbitre international, Fondateur de BITHO LAW, Cabinet d’Avocats d’Affaires à Paris (France)

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« Le régime togolais des PPP favorise l’innovation et la pérennité des projets »

A l’instar de beaucoup de pays africains, le Togo fait face à l’insuffisance de financement. Ces difficultés sont exacerbées par des situations régionales et par le contexte international . Pour continuer à financer ses programmes et à investir dans ses projets, le gouvernement fait recours à des solutions innovantes, dont le recours au Partenariat Public Privé ( PPP), consacré et encadré par la loi 2021-034 du 31 décembre 2021. Dans cette interview exclusive accordée à FOCUS INFOS, Dr Theo BITHO, avocat à la Cour, nous entretient sur les enjeux de cet outil de financement et de développement

Focus Infos :Pouvez-vous donner un aperçu du cadre juridique actuel des PPP au Togo ?

Theo BITHO : La mise en œuvre de projets selon le modèle des partenariats public-privé (PPP) est devenue incontournable pour de nombreux pays de nos jours. Les nations africaines, qui ont longtemps dépendu des aides publiques au développement des pays développés, constatent l’insuffisance ou l’absence de cette source de financement. Même les pays développés font actuellement face à des problèmes économiques sérieux qui compromettent leurs plans d’investissement. Cette situation, amorcée avant la pandémie de Covid-19, s’est accentuée avec celle-ci, ainsi qu’avec les différents conflits militaires et les bouleversements géopolitiques mondiaux qui en ont découlé. Le Togo est confronté à cette réalité, et ses autorités semblent se tourner vers le mécanisme des PPP afin de poursuivre leurs programmes d’investissement.

Sur cette lancée, le Togo a établi un cadre juridique robuste pour encadrer les Partenariats Public-Privé (PPP). La loi 2021-034 relative aux contrats de partenariat public – privé, promulguée le 31 décembre 2021, constitue la pierre angulaire de ce cadre. Elle définit les principes, les mécanismes et les responsabilités pour la mise en œuvre réussie des PPP. En outre, des décrets d’application ont été élaborés pour assurer une mise en œuvre efficace et transparente des projets PPP. A ce titre, on peut lister le décret 2022-065/PR portant modalité de mise en œuvre des procédures de passation et d’exécution des contrats de partenariat public -privé, le décret 2022-066/PR du 11 mai 2022 portant missions, attributions, organisation et fonctionnement de l’unité de partenariat public-privé, le décret 2022-063 portant attribution-organisation et fonctionnement de l’ARCOP (Autorité de Régulation des Commandes Publiques), le décret 2022-070 / PR portant attributions, organisation et fonctionnement de la direction nationale du contrôle de la commande publique, pour ne citer que ceux-là.
Le régime juridique PPP togolais a du mérite et contient des mécanismes notables. Toutefois, il est à relever des faiblesses qui pourraient atténuer son attractivité.

F.I : Comment le Togo encourage-t-il la participation du secteur privé au développement économique à travers les PPP ?

T.B : Le Togo favorise activement la participation du secteur privé au développement économique grâce à diverses initiatives et incitations. Tout d’abord, le gouvernement offre un environnement propice aux investissements en mettant en place des incitations fiscales et des garanties de stabilité juridique pour les partenaires privés engagés dans des projets de PPP. De plus, des mécanismes de partage des risques ont été mis en place pour atténuer les préoccupations des investisseurs privés. Le cadre juridique des PPP garantit également la transparence et la responsabilité dans le processus de passation et d’exécution des PPP, assurant ainsi une concurrence équitable et la confiance dans les procédures.

F.I : Comment le cadre légal assure-t-il la transparence et la responsabilité dans la mise en œuvre des PPP ?

T.B : Le cadre légal des PPP au Togo est conçu pour garantir la transparence et la responsabilité à chaque étape de la mise en œuvre des projets. Tout d’abord, la loi sur les PPP exige une procédure transparente et concurrentielle pour la sélection des partenaires privés. Les critères d’éligibilité, les processus d’appel d’offres et d’attribution sont clairement définis, et les décisions sont prises de manière objective et documentée.

Par ailleurs, le cadre légal prévoit la publication régulière d’informations liées aux projets de PPP, garantissant ainsi une transparence accrue pour toutes les parties prenantes. Les rapports périodiques et les évaluations indépendantes contribuent également à assurer la responsabilité dans l’utilisation des ressources publiques et le respect des engagements contractuels.

En cas de litiges, le cadre légal prévoit des mécanismes de résolution des différends équitables et transparents, garantissant ainsi une gestion efficace des conflits potentiels. Ces dispositions visent à établir la confiance des parties prenantes et à assurer le succès à long terme des PPP au Togo.

F.I : Pouvez-vous expliquer le processus d’appel d’offres pour les projets PPP au Togo ?

T.B : Le processus d’appel d’offres pour les projets de Partenariats Public-Privé (PPP) au Togo est structuré dans une certaine mesure pour assurer une concurrence ouverte, transparente et équitable. Elle s’articule autour de plusieurs types de passation notamment : l’appel d’offres ouverte en une étape, l’appel d’offres ouverte en deux étapes, l’appel d’offres ouverte avec préqualification, l’appel d’offres restreint, dialogue compétitif, procédure d’entente directe. De manière schématique, une procédure de passation respecte les points suivants :

1. Identification du Projet : Le processus débute par l’identification et la sélection de projets appropriés pour un partenariat public-privé. Ces projets sont souvent choisis en fonction de leur importance stratégique et de leur contribution potentielle au développement économique.

2. Préparation et Publication du Dossier d’Appel d’Offres : Une fois le projet identifié, le gouvernement prépare un dossier d’appel d’offres détaillé. Ce dossier comprend les spécifications techniques, les critères d’éligibilité, les modalités contractuelles, et d’autres informations essentielles. Le dossier est ensuite publié de manière transparente, généralement sur un portail dédié aux marchés publics.

3. Réception des Propositions : Les entreprises intéressées soumettent leurs propositions en réponse à l’appel d’offres. Ces propositions détaillent les aspects techniques, financiers, et opérationnels de leur offre. Les soumissionnaires peuvent poser des questions pour obtenir des clarifications pendant cette phase.

4. Évaluation des Propositions : Une commission d’évaluation examine les propositions reçues en se basant sur des critères préétablis. Ces critères incluent souvent la qualité technique, la viabilité financière, l’expérience passée, et d’autres facteurs pertinents.

5. Sélection et Négociation : Les soumissionnaires retenus sont invités à négocier les termes du contrat avec l’entité publique. Cette phase peut inclure des ajustements des aspects financiers, techniques, et contractuels.

6. Attribution du Contrat : Une fois les négociations terminées, le contrat est attribué au soumissionnaire sélectionné. Cette décision est communiquée publiquement, renforçant ainsi la transparence du processus.

Le processus d’appel d’offres au Togo est guidé par les principes de compétitivité, d’équité, et de transparence, assurant ainsi la sélection des partenaires privés les plus qualifiés et offrant les meilleures conditions pour la réalisation du projet.

F.I : Comment le gouvernement s’assure-t-il de la concurrence et de la sélection équitable des partenaires privés ?

T.B : Le gouvernement togolais à travers les différents textes qui encadre les PPP, a mis en place plusieurs mécanismes pour garantir la concurrence et la sélection équitable des partenaires privés dans le cadre des projets de PPP. Les organes mis en place dans la loi PPP, notamment, l’unité PPP qui a pour missions de conseiller et d’assister les autorités contractantes dans la préparation et l’exécution des contrats de partenariat public-privé, la direction nationale du contrôle de la commande publique assure le contrôle a priori des procédures de passation des contrats de partenariat public-privé , l’autorité de régulation de la commande publique « ARCOP » chargée d’assurer la régulation indépendante du système de la commande publique.
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Ces organes constituent l’ossature qui travaille à instaurer la confiance des acteurs des secteurs privé et public, à promouvoir la concurrence, et à garantir la sélection équitable des partenaires privés dans le cadre des projets de PPP.

F.I : Quelles garanties sont en place pour assurer la réussite des projets PPP ?

T.B : Plusieurs garanties sont mises en place pour assurer la réussite des projets de Partenariats Public-Privé (PPP) au Togo :

1. Analyse Rigoureuse des Risques : avant le lancement d’un projet, une analyse approfondie des risques est effectuée pour identifier les défis potentiels. Cela permet de concevoir des mécanismes appropriés pour atténuer ces risques et garantir une mise en œuvre réussie.

2. Contrats Bien Définis : Les contrats conclus entre les partenaires publics et privés sont soigneusement élaborés, précisant clairement les rôles, les responsabilités, les délais, et les modalités financières. Des clauses spécifiques sont incluses pour gérer les risques.

3. Partage des Risques : les risques sont répartis entre les partenaires publics et privés de manière équilibrée si possible. Ceci encourage une collaboration étroite et assure que toutes les parties ont un intérêt commun à la réussite du projet.

4. Garanties Financières : des garanties financières sont exigées des partenaires privés pour assurer leur engagement envers le projet. Cela peut inclure des cautions, des garanties de performance, ou d’autres instruments financiers.

5. Surveillance Continue : un mécanisme de surveillance continu est mis en place pour évaluer la performance du projet tout au long de sa réalisation. Cela permet une intervention rapide en cas de déviations par rapport aux objectifs initiaux.

6. Clarté Juridique : il y a un effort qui a été fait pour offrir un cadre juridique qui garantit la sécurité juridique du projet. Les lois et régulations en vigueur offrent pour une bonne partie une base stable et prévisible, minimisant les incertitudes qui pourraient compromettre la réussite du projet.

7. Communication Transparente : Une communication transparente entre les parties prenantes, y compris le public, est encouragée. Cela contribue à maintenir la confiance et à résoudre rapidement tout problème qui pourrait survenir.

8. Flexibilité Contractuelle : Les contrats peuvent être conçus de manière à être suffisamment flexibles pour s’adapter aux changements imprévus ou aux circonstances changeantes au cours du cycle de vie du projet.

Cet ensemble d’éléments contribuent à minimiser les risques et à maximiser les chances de réussite des projets PPP au Togo, assurant ainsi des avantages durables pour toutes les parties concernées.

F.I : Y a-t-il des secteurs spécifiques que le gouvernement togolais vise à développer via les PPP ?

T.B : Le gouvernement togolais a identifié plusieurs secteurs clés qu’il vise à développer via les Partenariats Public-Privé (PPP) afin de stimuler la croissance économique et de répondre aux besoins prioritaires du pays. Ces secteurs peuvent inclure, mais ne sont pas nécessairement limités au secteur des infrastructures, énergie, santé, éducation, agriculture, technologies de l’information et de la communication (TIC), eau et assainissement, tourisme, logement, environnement et autres.

F.I : Existe-t-il des incitations fiscales ou financières pour encourager la participation du secteur privé dans les PPP ?

T.B : Le gouvernement togolais a mis en place diverses incitations fiscales et financières pour encourager la participation du secteur privé dans les Partenariats Public-Privé (PPP). Ces incitations visent à attirer les investisseurs, à stimuler les projets d’infrastructure et de développement, et à créer un environnement propice aux partenariats public-privé. Quelques exemples d’incitations: allègements fiscaux, déductions d’investissement, participation au capital, stabilité contractuelle. Ces incitations fiscales et financières sont conçues pour créer un environnement attractif pour les investisseurs privés, favoriser la participation du secteur privé dans les PPP, et stimuler le développement économique du pays.

F.I : Comment le régime PPP togolais encourage -t-il l’innovation et la durabilité dans les projets PPP ?

T.B : Le gouvernement togolais à travers le régime PPP favorise l’innovation et la durabilité dans les projets de PPP en adoptant des approches et des incitations qui encouragent les partenaires privés à intégrer des pratiques innovantes et durables notamment des mesures portant Responsabilité Sociale et Environnementale (RSE)

F.I : Quels mécanismes sont en place pour garantir des retombées positives au niveau local ?

T.B : Pour garantir des retombées positives au niveau local dans le cadre des projets PPP, le gouvernement a intégré dans la loi PPP, des mécanismes spécifiques visant à maximiser les avantages pour la communauté locale. Ceci se matérialise à travers le recours au contenu local qui est illustré dans la loi comme un ensemble d’exigences d’ordre social ou environnemental, constitué de mesures liées aux aspects de développement local, au transfert de compétences et de technologie, à l’emploi, à la main d’œuvre locale et à l’éducation. Des efforts restent à faire pour définir le contenu local dans une loi adaptée. Ceci donnera plus de clarté aux investisseurs.

F.I : Quelles sont les faiblesses du régime PPP togolais ?

T.B : Il est sage d’attendre que ce régime juridique portant sur les PPP fasse ses preuves avant d’évoquer les faiblesses. Toutefois, pour relever quelques points et enrichir la réflexion, malgré l’effort des rédacteurs, le régime PPP togolais a créé une lourdeur bureaucratique qui n’est pas propice pour une politique PPP attractive aux investisseurs.
Trop de formalités administratives, trop d’acteurs impliqués, trop de règles à suivre.
Les investisseurs veulent un régime juridique linéaire, simple à comprendre. C’est le propre des bonnes lois économiques. Il est à noter que les membres de la commission des textes PPP du Togo, étaient presque issus de l’administration, sans réelle expérience du secteur privé.

Ce faisant, le gouvernement s’est privé de l’apport du secteur privé, surtout des experts privés en la matière qui ont pratiqué la matière des PPP pendant plusieurs années. Il y a aussi la difficulté juridique de la définition du contrat de partenariat public-privé comme un contrat administratif. Ces éléments et d’autre pourraient fragiliser le régime juridique PPP togolais et le rendre moins attractif aux investisseurs.

F.I : Au vu de ces faiblesses, que recommandez-vous ?

T.B : Le régime juridique des PPP au Togo ne manque pas de mérite. Nous ne prêchons pas un amendement du régime à ces débuts.

Nous encourageons la mise en place rapide des organes notamment l’unité PPP, ceci pour permettre au Togo de tester ses premiers projets PPP. Le Togo n’a jamais lancé un projet PPP sous son régime PPP proprement dit, en conformité avec les textes en vigueur. Ceci est vrai, que ce soit sous la présente loi PPP ou sous la loi N° 2014-014 du 22 octobre 2014 portant modernisation de l’action publique de l’Etat en faveur de l’Economie.

Par conséquent, quelles que soient les réserves qu’on pourrait avoir sur le régime juridique PPP présent, il est souhaitable que le Togo fasse ses expériences sous ce régime juridique (la loi 2021-034 relative aux contrats de partenariat public – privé, promulguée le 31 décembre 2021). Ceci permettra au Togo de tirer les leçons et peut-être dans les deux ou cinq ans, envisager un amendement ou une nouvelle loi. Ceci fut l’expérience du Sénégal.

F.I : Quels mécanismes peuvent être mis en place pour encourager l’investissement de la diaspora dans les projets PPP ?

T.B : Pour encourager l’investissement de la diaspora dans les projets de Partenariats Public-Privé (PPP), le gouvernement togolais peut mettre en œuvre divers mécanismes incitatifs. Voici quelques approches possibles :

avantages fiscaux, programmes de facilité, participation à des partenariats public-privé diaspora, promotion de projets spécifiques diaspora, communication ciblée, facilitation des transactions, fonds d’investissement diaspora, partenariats avec des institutions financières diaspora.
En mettant en place ces mécanismes, le gouvernement peut encourager de manière significative l’investissement de la diaspora dans les projets PPP, renforçant ainsi les liens économiques et le développement du pays.
Le gouvernement pourrait également envisager une loi dérogatoire au Togo qui encourage et protège spécifiquement les investissements de la diaspora dans les projets de Partenariats Public-Privé (PPP).

F.I : Qui est DR BITHO?

T.B : Dr. BITHO, avocat bilingue et fondateur du Cabinet d’Avocats d’Affaires BITHO LAW à Paris (www.bitholaw.com), est également arbitre international. Il se spécialise dans la structuration du financement de projets d’infrastructure et d’énergie selon le modèle des partenariats public-privé (PPP). Pendant plusieurs années, il a occupé le poste de chef d’équipe des experts pour le projet transfrontalier Sogakope Lome, initié par les gouvernements du Togo et du Ghana.
Il a également contribué à divers projets PPP dans différents secteurs en Afrique et a été membre de commissions chargées de rédiger le projet de loi sur les partenariats public-privé au Togo. Il est également auteur de plusieurs articles sur la question des PPP.